Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi: Şekil Şartı, Tapuya Şerh ve Sözleşmede Aranacak Kayıtlar

Sözleşmenin hukuki niteliği neden önemli

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak da anılır. Bu sözleşmede arsa sahibi, arsasının belirli bir payını yükleniciye devretmeyi; yüklenici ise bu payın karşılığında arsa üzerinde bina yaparak arsa sahibine kararlaştırılan bağımsız bölümleri teslim etmeyi üstlenir.

Sözleşme tek bir tipe oturmaz. İçinde iki farklı sözleşme birleşir:

• Yüklenicinin bina yapma borcu bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi.
• Arsa sahibinin arsa payını devretme borcu bakımından taşınmaz satış vaadi.

Bu karma yapı, sözleşmenin hangi kurallara tabi olacağını da belirler. Gecikme, ayıp ve teslim konularında eser sözleşmesi hükümleri; şekil ve tapu devri konularında taşınmaz devrine ilişkin hükümler devreye girer.

Karma yapının bir başka sonucu, edimlerin karşılıklı olmasıdır. Arsa sahibi payı devretmezse yüklenici finansman bulmakta ve işe başlamakta gecikir; yüklenici imalatı yürütmezse arsa sahibi devir borcunu ifadan kaçınabilir. Hangi edimin hangi edime bağlandığı metinde açıkça kurulmadığında, sonradan kimin önce temerrüde düştüğü başlı başına bir uyuşmazlık konusu hâline gelir. Bu nedenle sözleşme kurulurken yalnızca paylaşım oranı değil, edimlerin sırası da yazıya dökülmelidir.

Şekil şartı ve noterde düzenleme şekli

Türk Borçlar Kanunu'nun 237. maddesi taşınmaz satışının geçerliliğini resmî şekilde düzenlenmiş olmasına bağlar ve aynı maddede taşınmaz satışı vaadinin de resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmayacağı belirtilir. Maddenin ilk iki fıkrası şöyledir:

> Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. > > Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesinde taşınmaz satış vaadi barındırdığından, resmî şekil şartına tabidir. Bu şekil, noterde düzenleme şeklinde senetle sağlanır. Noterin yalnızca imzayı onayladığı onaylama şeklindeki bir belge bu şartı karşılamaz.

İkisi arasındaki fark uygulamada karıştırılır. Onaylama şeklinde noter, taraflarca hazırlanmış hazır bir metnin altındaki imzanın kime ait olduğunu ve hangi tarihte atıldığını tespit eder; metnin içeriğine karışmaz. Düzenleme şeklinde ise senedi noter bizzat düzenler, tarafların kimliğini ve iradesini tespit eder, metni taraflara okur ve ilgili defterine kaydeder. Belgenin üst kısmındaki ibarenin "düzenleme şeklinde" mi yoksa "imza onayı" mı olduğuna bakmak, sözleşmenin geçerliliği bakımından ilk kontrol noktasıdır.

Burada söz konusu olan şekil, ispat şartı değil geçerlilik şartıdır. Şekle uyulmaması hâlinde sözleşme kural olarak baştan itibaren geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak ne teslim ne de tapu devri talep edilebilir. Geçersizlik, hâkim tarafından resen gözetilir; taraflardan birinin ileri sürmesi beklenmez.

Adi yazılı sözleşme her zaman sonuçsuz mu kalır

Bu, uygulamada en çok tartışılan sorulardan biridir. Cevap iki katmanlıdır.

Kural olarak adi yazılı, hatta sözlü olarak yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersizdir. Ancak Yargıtay, geçersiz sözleşmenin taraflarca büyük ölçüde ifa edildiği hâllerde, şekle aykırılığın sonradan ileri sürülmesini 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı bulabilmektedir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 30/9/1988 tarihli ve E.1987/2, K.1988/2 sayılı kararı ile bu yöndeki yerleşik uygulama, inşaatın önemli oranda tamamlanmış olması gibi somut ölçütlere dayanır.

Bu istisnanın niteliği doğru anlaşılmalıdır. Söz konusu olan, adi yazılı sözleşmenin baştan geçerli sayılması değil, belirli koşullar gerçekleştiğinde geçersizlik itirazının dinlenmemesidir. Sonuç, ifanın hangi aşamada olduğuna ve her olayın kendi koşullarına bağlıdır. Dolayısıyla adi yazılı sözleşme, üzerine plan kurulabilecek bir zemin değildir. Sözleşmenin baştan noterde düzenleme şeklinde yapılması, sonradan yürütülecek uzun bir yargılamadan çok daha az maliyetlidir.

Adi yazılı metnin tümüyle işlevsiz olduğu da söylenemez. Şekle aykırı sözleşme, tarafların iradesini ve üzerinde anlaştıkları şartları göstermesi bakımından delil değeri taşır; ifa oranının hesabında ve tasfiyede dikkate alınır. Ancak bu, geçerli bir sözleşmenin yerini tutmaz.

Tapuya şerh ve 5 yıllık süre

2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesi, Noterlik Kanunu'nun 44. maddesinin (B) bendi uyarınca noterlerce düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, taraflardan birinin istemesi hâlinde tapu siciline şerh verilebileceğini düzenler.

Şerhin işlevi, sözleşmeden doğan kişisel hakkı güçlendirmektir. Şerh sayesinde hak, taşınmazın sonraki maliklerine karşı da ileri sürülebilir hâle gelir. Arsanın üçüncü bir kişiye devredilmesi hâlinde yüklenicinin veya arsa sahibinin durumu, şerh varsa çok daha korunaklıdır.

Ancak şerhin süresi sınırlıdır. Aynı maddeye göre şerhten itibaren 5 yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse şerh, tapu müdürlüğünce resen terkin olunur. Uzun süren projelerde bu 5 yıllık sürenin takvime işlenmesi gerekir. Sürenin dolmasına yakın, tarafların ya kat irtifakı tesisiyle ya da devir işlemiyle şerhi hükümsüz kılan aşamaya geçmesi beklenir; aksi hâlde şerh kendiliğinden silinir ve kişisel hak yeniden yalnızca sözleşmenin tarafları arasında sonuç doğurur.

Şerh, sözleşmeyi ayni hakka dönüştürmez. Yüklenici şerh sayesinde arsanın maliki hâline gelmez; yalnızca kişisel hakkını sonraki maliklere karşı da ileri sürebilir. Aynı şekilde şerh, yüklenicinin alacaklılarının haciz talebini de kendiliğinden engellemez.

Tapu devrinin zamanlaması

Sözleşmenin en çok uyuşmazlık doğuran başlığı, arsa payının yükleniciye ne zaman devredileceğidir. İki uç yaklaşım da risklidir:

• Tüm payın sözleşme anında devredilmesi, arsa sahibini yüklenicinin edimini hiç yerine getirmemesi riskiyle baş başa bırakır.
• Hiçbir devrin yapılmaması ise yüklenicinin finansman bulmasını güçleştirir ve çoğu zaman projenin hiç başlamamasına yol açar.

Uygulamada tercih edilen çözüm devrin kademelendirilmesidir. İnşaat seviyesine bağlanan aşamalarda, belirlenen oranlarda pay devri yapılır. Örneğin ruhsat alınması, temel betonunun dökülmesi, kaba inşaatın tamamlanması, yapı kullanma izninin alınması gibi somut ve dışarıdan doğrulanabilir aşamalar seçilir. Aşamaların yapı denetim sistemi kayıtlarıyla veya ilgili idarenin tutanaklarıyla belgelenebilir nitelikte olması, sonradan yaşanacak tartışmayı azaltır.

Kademeli devrin yanında teminat mekanizmaları da düşünülmelidir: banka teminat mektubu, devredilen paylar üzerinde arsa sahibi lehine ipotek tesisi, cezai şart ve sözleşmeye konulacak temlik yasağı bunların başında gelir. Teminat mektubu alınacaksa süresiz ve kesin nitelikte olması, süreli mektuplarda ise yenileme yükümlülüğünün sözleşmeye yazılması gerekir.

Müteahhidin borçları sebebiyle haciz yasağı

6306 sayılı Kanun'un 6. maddesine 2019 yılında eklenen düzenleme, kentsel dönüşüm uygulamalarında arsa sahibi bakımından önemli bir koruma getirmiştir. Buna göre Kanun kapsamındaki dönüşüm uygulamalarındaki taşınmazlar, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapım işini üstlenen müteahhide devredilmişse, malikler adına kat irtifakı kuruluncaya kadar, o yapım işine ait malzeme ve işçilik alacakları hariç olmak üzere, müteahhidin üçüncü kişilere olan borçlarından dolayı bu taşınmazlar hakkında haciz ve tedbir uygulanamaz.

Bu korumanın bir sınırı vardır. Aynı hüküm, yapım işine başlanmasından itibaren 6 ay içinde kat irtifakı kurulmaması durumunda bu taşınmazlar hakkında haciz ve tedbirlerin uygulanacağını belirtir. Kat irtifakının kurulması, bu nedenle yalnızca bir tapu işlemi değil, bir koruma tedbiridir ve sözleşmede süreye bağlanması yerinde olur.

Korumanın kapsamı dışında kalan alacak türüne de dikkat edilmelidir: o yapım işine ait malzeme ve işçilik alacakları için haciz mümkündür. Taşeron ve malzeme tedarikçisi alacaklarının yükleniciye ait paylar üzerinde takibe konu edilebilmesi, arsa sahibinin projeyi izlerken göz önünde tutması gereken bir risktir.

Müteahhidin payına düşen bağımsız bölümlerin satışı

6306 sayılı Kanun'un 6. maddesi, kapsam dâhilindeki alanlarda ve parsellerde yapım işini üstlenen müteahhitlerin payına düşen bağımsız birimlerin satışını inşaatın ilerleme seviyesine ve İdarenin iznine bağlamıştır. Müteahhit, kendi payına düşen bağımsız birimlerin satışına izin verilmesi için İdareye başvurur. İdare yerinde tespit yaparak veya yapı denetim sisteminden kontrol ederek inşaatın tamamlanma oranını belirler ve bu oranın yüzde on altındaki oranda satış yapılabileceğini tapu müdürlüğüne bildirir. Tamamlanma oranında veya bu oranın üstünde satış yapılabilmesi için bütün maliklerin muvafakati gerekir.

Bu düzenleme, projenin finansmanının maketten satışla sağlandığı hâllerde tarafların beklentilerini doğrudan etkiler. Yüklenici, sözleşmeyi imzalarken kendi payını serbestçe pazarlayabileceğini varsayıyorsa planı gerçekçi olmaz; arsa sahibi ise muvafakat verip vermeyeceğini önceden düşünmelidir. Muvafakatin hangi şartla ve hangi inşaat seviyesinde verileceğinin sözleşmede yazılması, ilerleyen aşamada pazarlık konusu olmasını önler.

Sözleşmede aranması beklenen başlıklar

Aşağıdaki başlıklar, uyuşmazlıkların büyük bölümünün kaynağıdır. Sözleşmede açık ve ölçülebilir biçimde düzenlenmeleri beklenir.

• Tarafların kimliği ve yüklenicinin yetki belgesi. 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca Bakanlıktan veya yetkilendirilmiş idareden uygun sınıfta yetki belgesi almaksızın yapım işlerinin müteahhitliği üstlenilemez. Yüklenicinin yetki belgesi numarası ve sınıfı sözleşmede yer almalıdır.
• Paylaşım. Hangi bağımsız bölümün kime ait olacağı, kat ve cephe bilgisiyle birlikte, onaylı projeye atıf yapılarak ve tercihen ekli krokiyle gösterilmelidir. Yalnızca yüzde oranı yazmak yeterli değildir.
• Süre ve sürenin başlangıcı. Teslim süresinin hangi olaydan itibaren işleyeceği açıkça belirtilmelidir: sözleşme tarihi mi, yapı ruhsatının alınması mı, binanın tahliyesi mi, yıkımın tamamlanması mı. Belirsiz bırakılan başlangıç, gecikme iddiasını da savunmayı da güçleştirir.
• Mücbir sebep ve süre uzatımı. Hangi hâllerin süreyi uzatacağı, uzamanın nasıl hesaplanacağı ve bildirim yükümlülüğü düzenlenmelidir.
• Cezai şart ve gecikme tazminatı. Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ve devamı maddeleri çerçevesinde, gecikilen her ay için ödenecek tutar ya da kira bedeli belirlenebilir. Cezai şartın asıl alacakla birlikte istenip istenemeyeceği de yazılmalıdır.
• Mahal listesi ve imalat kalitesi. Kullanılacak malzemenin marka, sınıf veya standart bazında tanımlanması, sonradan yaşanacak ayıp tartışmalarını azaltır.
• İskân yükümlülüğü. Yapı kullanma izin belgesinin alınması yüklenicinin borcu olarak yazılmalı ve teslim, iskânın alınmasına bağlanmalıdır.
• Kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulması. Hangi tarafın hangi sürede hangi işlemi yapacağı belirlenmelidir.
• Devir ve alt yüklenici. Yüklenicinin sözleşmeden doğan haklarını üçüncü kişilere devretmesinin arsa sahibinin yazılı onayına bağlanması yaygın bir korumadır.
• Fesih ve tasfiye. Hangi hâllerde fesih hakkının doğacağı, feshin geçmişe mi geleceğe mi etkili olacağı ve o ana kadar yapılmış imalatın nasıl değerlendirileceği önceden düzenlenmelidir.
• Yetkili mahkeme ve uyuşmazlık çözümü. Tahkim öngörülecekse tahkim şartının kapsamı açık yazılmalıdır.

Sözleşme öncesinde yapılması beklenen inceleme

Metin ne kadar özenli yazılırsa yazılsın, karşı tarafın ve taşınmazın durumu incelenmeden imzalanan bir sözleşme koruma sağlamaz. İmza öncesinde şu belgelerin temin edilmesi beklenir:

• Güncel tapu kayıt örneği ve takyidat belgesi; taşınmaz üzerindeki ipotek, haciz, irtifak ve şerhler görülmelidir.
• İmar durum belgesi ve varsa onaylı mimari proje; parselde yapılabilecek inşaat alanı ve kat adedi buradan doğrulanır.
• Yüklenicinin yetki belgesi ve sınıfı; belge sınıfının, yapılacak yapının sınıfına uygun olup olmadığı kontrol edilmelidir.
• Yüklenicinin ticaret sicil kayıtları, imza sirküleri ve temsil yetkisinin kapsamı.
• Riskli yapı tespiti yapılmışsa tespite ilişkin belgeler ve tapu kütüğündeki belirtme.
• Binada kiracı bulunuyorsa kira sözleşmeleri ve tahliye takvimi.

Bu belgelerin toplanması, sözleşmenin süre ve teslim hükümlerinin gerçekçi kurulmasını da sağlar. Örneğin imar durumu netleşmeden yazılan bir teslim süresi, ruhsat aşamasında baştan aşılır.

Kentsel dönüşüm kapsamında sözleşme kurulurken

Riskli yapı tespiti kesinleşmiş bir binada sözleşme kuruluyorsa, sözleşmenin 6306 sayılı Kanun kapsamındaki karar sürecine uyumlu olması gerekir. Salt çoğunlukla alınan karar ile bireysel sözleşmeler arasındaki ilişki, kira yardımının hangi tarafça karşılanacağı ve karara katılmayan maliklerin paylarının satışı hâlinde yeni paydaşın sözleşmeye nasıl dâhil olacağı baştan düzenlenmelidir. Toplantı çağrısı usulü, karara katılmayan malike yapılacak bildirim ve arsa payı satışının işleyişi, kentsel dönüşümde salt çoğunluk kararı konulu yazıda ayrıntılı olarak ele alınmıştır.

Aynı şekilde, müteahhitten kaynaklanan sebeplerle işe başlanmaması hâlinde salt çoğunlukla işletilebilen idari fesih yolu ile genel hükümlere göre fesih arasındaki ilişki, sözleşmenin sona ermesine ilişkin maddelerle birlikte değerlendirilmelidir. Bu yolun şartları ve işleyişi, yüklenicinin gecikmesi ve ayıplı teslim konulu yazıda anlatılmıştır.

Harç ve vergi boyutu da sözleşme kurulurken hesaba katılır. 6306 sayılı Kanun'un 7. maddesindeki istisnaların hangi işlemleri kapsadığı ve belediye harçlarına ilişkin muafiyetin sınırı, kentsel dönüşümde salt çoğunluk kararı konulu yazıda ayrıca açıklanmıştır.

Sık yapılan hatalar

• Noterde imza onayı yaptırıp sözleşmenin resmî şekil şartını karşıladığını varsaymak. Onaylama şeklindeki belge geçerlilik şartını sağlamaz; aranan, düzenleme şeklinde senettir.
• Tapuya şerh verdirdikten sonra 5 yıllık süreyi takip etmemek. Süre dolduğunda şerh resen terkin edilir ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirlik ortadan kalkar.
• Paylaşımı yalnızca yüzde oranıyla yazmak. Hangi bağımsız bölümün kime düşeceği projeye atıfla belirlenmediğinde, teslim aşamasında cephe, kat ve konum tartışması çıkar.
• Teslim süresinin başlangıcını belirsiz bırakmak. Ruhsat, tahliye ve yıkım gibi ara aşamalar tanımlanmadığında gecikmenin hangi tarihten itibaren hesaplanacağı ispat edilemez.
• Arsa payının tamamını sözleşme anında devretmek. Kademeli devir ve teminat öngörülmeyen sözleşmelerde arsa sahibinin elinde yaptırım kalmaz.
• Kat irtifakının kurulmasını süreye bağlamamak. Yapım işine başlanmasından itibaren 6 ay içinde kat irtifakı kurulmazsa müteahhidin borçları sebebiyle haciz koruması sona erer.
• Yüklenicinin yetki belgesi sınıfını kontrol etmemek. Yapının sınıfına uygun olmayan belge, ruhsat aşamasında sürecin durmasına yol açar.
• Fesih hâlinde tasfiyenin nasıl yapılacağını yazmamak. Bu boşluk, ileriye etkili fesih kabul edildiğinde imalat bedelinin hesaplanmasını uzun bir bilirkişi tartışmasına dönüştürür.