Yüklenici İnşaatı Geciktirirse veya Ayıplı Teslim Ederse Arsa Sahibinin Hakları

Önce sorunun türünü ayırmak gerekir

Yüklenici kaynaklı uyuşmazlıklar tek bir başlık altında toplanamaz. Uygulanacak hüküm ve izlenecek yol, sorunun hangi aşamada doğduğuna göre değişir. Dört tipik durum ayırt edilebilir:

• Yüklenici işe hiç başlamamıştır.
• Yüklenici işe başlamış, ancak inşaatı durdurmuş ya da teslim süresini aşmıştır.
• İnşaat tamamlanmış, fakat teslim edilen yapı sözleşmeye veya projeye aykırıdır.
• Teslim yapılmış, ayıplar sonradan ortaya çıkmıştır.

İlk iki durumda gecikme ve temerrüt hükümleri, son iki durumda ayıp hükümleri uygulanır. Ayrım önemlidir; çünkü ayıp hükümlerinde bildirim yükümlülüğü ve özel zamanaşımı süreleri vardır.

Buna bir de eksik iş ile ayıplı iş ayrımı eklenir. Eksik iş, sözleşmede kararlaştırıldığı hâlde hiç yapılmamış imalattır; ayıplı iş ise yapılmış olmakla birlikte sözleşmeye, projeye ya da tekniğe uygun olmayan imalattır. Eksik iş bakımından ayıp bildirimi ve ayıba ilişkin zamanaşımı süreleri değil, sözleşmeden doğan alacağın genel hükümleri uygulanır. Bir dosyada her iki kalem birlikte bulunabilir; bu nedenle bilirkişi incelemesinde eksik iş bedeli ile ayıp giderim bedelinin ayrı ayrı hesaplanması istenir.

İşe başlamama ve gecikme

Türk Borçlar Kanunu'nun 473. maddesi, teslim gününü beklemeden harekete geçme imkânı verir. Maddenin birinci fıkrası şöyledir:

Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Bu hükmün uygulanabilmesi için işin kararlaştırılan zamanda bitirilemeyeceğinin açıkça anlaşılması gerekir. Bu, kanaate değil belgeye dayandırılmalıdır. Yapı denetim sistemi kayıtları, ilgili idarenin tespit tutanakları, şantiyenin fotoğrafla ve tarih damgalı biçimde belgelenmesi, sosyal güvenlik kayıtları ve uydu görüntüleri bu amaçla kullanılabilir.

Maddenin ikinci fıkrası ayrı bir imkân tanır. İşin yüklenicinin kusuruyla ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi uygun bir süre vererek aykırılığın giderilmesini isteyebilir; aksi takdirde hasar ve masrafları yükleniciye ait olmak üzere onarımın veya işe devamın üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. Bu yol, inşaat sürerken devreye sokulabilmesi bakımından değerlidir; imalat henüz kapanmadan düzeltme sağlandığında hem maliyet hem de ispat yükü azalır.

İhtar neden noterden çekilmeli

Gecikme hâllerinde atılacak ilk adım, kural olarak yükleniciye uygun süre veren bir ihtardır. İhtarın noter aracılığıyla çekilmesi bir geçerlilik şartı değildir; ancak ihtarın içeriğinin, tarihinin ve muhataba ulaştığının ispatı bakımından fiilen zorunludur.

İhtarda bulunması beklenenler:

• Sözleşmenin tarihi, tarafları ve konusu.
• Hangi edimin ne zaman yerine getirilmesi gerektiği ve hangi tarihte muaccel olduğu.
• Verilen ek süre ve bu sürenin başlangıç tarihi.
• Süre sonunda hangi hakların kullanılacağı: sözleşmeden dönme, fesih, cezai şart ve tazminat talebi.

Sözleşmede kesin vade kararlaştırılmışsa ya da borçlunun ifayı açıkça reddettiği hâllerde ihtar gerekmeyebilir. Yine de ispat kolaylığı bakımından ihtar çekilmesi tercih edilir. Verilecek ek sürenin uzunluğu, kalan imalatın niteliğine göre belirlenir; günü gününe hesaplanmamış, gerçekçi olmayan kısa bir süre sonradan tartışma konusu olur.

Dönme mi, ileriye etkili fesih mi

Sözleşmeden dönme, kural olarak geçmişe etkilidir ve tarafları verdiklerini iade yükümlülüğü altına sokar. Bu sonuç, inşaat sözleşmelerinde çoğu zaman uygulanabilir değildir. Belirli bir seviyeye gelmiş bir yapının sökülüp iade edilmesi mümkün olmadığı gibi ekonomik de değildir.

Bu nedenle Yargıtay uygulamasında, edimin bir bölümü ifa edilmiş inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin geriye değil ileriye etkili olarak sona erdirilmesi kabul edilmektedir. Bu hâlde fesih anına kadar meydana getirilen imalatın bedeli hesaplanır, taraflar arasında tasfiye yapılır ve yüklenicinin hak ettiği pay, gerçekleşen imalat oranına göre belirlenir. Sözleşmede fesih hâlinde tasfiyenin nasıl yapılacağının önceden düzenlenmiş olması, bu aşamadaki tartışmayı büyük ölçüde azaltır.

İnşaat seviyesinin çok düşük olduğu, fiilen hiçbir imalat yapılmadığı durumlarda ise geriye etkili dönme gündeme gelebilir.

Tasfiye hesabında değerlendirilen başlıca kalemler şunlardır: fesih tarihindeki fiziki gerçekleşme oranı, bu orana karşılık gelen imalat bedeli, yüklenicinin sözleşme uyarınca hak kazandığı ancak henüz devredilmemiş paylar, yükleniciye devredilmiş olup hak edişini aşan paylar, arsa sahibince ödenmiş masraflar ve gecikme sebebiyle doğan zarar. Yüklenici hak ettiğinden fazla pay almışsa aradaki farkın iadesi, tapu iptali ve tescil talebiyle istenir.

6306 kapsamında sözleşmenin idari yoldan feshi

Kentsel dönüşüm uygulamalarında, genel hükümlerin yanında 6306 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenen özel bir fesih yolu vardır. Bu yol, maliklerin salt çoğunluğuyla işletilir ve mahkeme kararına gerek bırakmaz.

Fesih hakkının doğması için iki alternatif şarttan birinin gerçekleşmesi gerekir:

• Bütün maliklerle anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınmasından sonra, müteahhitten kaynaklanan sebeplerle 1 yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması.
• Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az 6 aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor olması.

Birinci şartta, yapım işine başlanılmasından önce hak sahiplerince yerine getirilmesi gereken edimler varsa bunların yerine getirilmiş olması, yapım işine başlanılmasına engel teşkil edecek bir yargı kararı, idare kararı veya benzeri geçerli bir gerekçe bulunmaması ve gecikmenin müteahhitten kaynaklanmış olması aranır.

1 yıllık sürenin başlangıcı Yönetmelikte ayrıntılı düzenlenmiştir. Bütün maliklerle anlaşma sağlanan hâllerde en son anlaşma sağlanan malikle imzalanan sözleşmenin tarihi ile riskli yapı tespitinin kesinleştiği tarih karşılaştırılır ve sonraki tarih esas alınır. Salt çoğunlukla karar alınan hâllerde ise sürenin başlangıcı, salt çoğunlukla alınan karar tarihidir. Salt çoğunluk kararının nasıl alınacağı ve belgeleneceği, kentsel dönüşümde salt çoğunluk kararı konulu yazıda ele alınmıştır.

Usul şu sırayla işler:

1. Fesih için hisseleri oranında maliklerin salt çoğunluğuyla karar alınır. Bu karar herhangi bir şekil şartına tabi değildir; imzalı karar tutanağı, salt çoğunluğun verdiği fesih dilekçesi veya başka bir müteahhitle anlaşıldığına dair sözleşme örnekleri gibi belgelerle ispatlanabilir.
2. Fesih müracaatı, gerekçeyi destekleyen bilgi ve belgelerle birlikte yazılı olarak Başkanlığa, uygulamada Başkanlık adına ilgili İl Müdürlüğüne yapılır.
3. Müracaat usulüne uygunsa müteahhitten, verilecek süre içinde bilgi ve belge istenir.
4. Sürenin sonunda yerinde inceleme ve ilgili kurumlarla yazışma dâhil her türlü araştırma yapılır; yapım işine başlanıp başlanmadığı veya işin gereken ekip ve ekipmanla devam edip etmediği tespit edilir.
5. Fesih şartlarının gerçekleştiği tespit edilirse müteahhide 30 gün süre verilerek işe başlaması veya devam etmesi, aksi hâlde sözleşmelerin resen feshedileceği ihtar edilir.
6. Bu ihtara rağmen işe başlanmaz veya devam edilmezse, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın 30 günlük sürenin bittiği tarih itibarıyla sözleşmeler ilgililerin muvafakati aranmaksızın resen feshedilmiş sayılır.

Fesihten sonra taşınmazların siciline şerh edilmiş inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler, maliklerin veya Başkanlığın talebi üzerine terkin edilir. Fesih tarihine kadar yapılmış işler, devrolunan hisseler ve yapılan ödemeler bakımından genel hukuk hükümleri uygulanır. Kanun ayrıca, fesih tarihine kadar müteahhit tarafından hak sahiplerine yapılan kira yardımı ödemelerinin geri istenemeyeceğini düzenlemiştir.

Bu yolun genel hükümlere göre feshe üstünlüğü, mahkeme kararı beklemeden sonuç doğurmasıdır. Sınırı ise şudur: idari fesih, tarafların birbirinden olan alacaklarını tasfiye etmez. Fesihten sonra imalat bedeli, fazladan devredilmiş payların iadesi ve gecikme zararı yine genel hükümlere göre talep edilir.

Gecikme tazminatı ve kira kaybı

Gecikme hâlinde talep edilebilecek başlıca kalemler şunlardır:

• Sözleşmede kararlaştırılmış cezai şart. Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ve devamı maddeleri uygulanır. Cezai şartın asıl alacakla birlikte istenip istenemeyeceği sözleşmenin lafzına göre belirlenir.
• Kira kaybı. Teslim edilmeyen bağımsız bölümün emsal kira bedeli üzerinden hesaplanır ve bilirkişi incelemesiyle belirlenir. Sözleşmede aylık kira tutarı ya da hesaplama yöntemi kararlaştırılmışsa öncelikle o hüküm uygulanır.
• Eksik ve ayıplı imalat bedeli.
• Yüklenici tarafından ödenmesi gereken vergi, harç ve masrafların arsa sahibince ödenmiş olması hâlinde bu tutarlar.

Gecikme sebebiyle talep edilecek tutar, sözleşmeye ve somut zarara dayandırılmalıdır. Kira kaybı istenirken bağımsız bölümün konumu, alanı ve niteliği ile emsal kira bedellerinin hangi döneme ait olduğu gösterilmelidir. Mücbir sebep savunmasına karşı da hazırlık yapılması beklenir: sözleşmede mücbir sebep sayılan hâller sınırlı biçimde yazılmışsa, dışarıda kalan gerekçeler süre uzatımı sağlamaz.

Teslimden sonra ayıp: gözden geçirme ve bildirim

Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesi, işsahibine eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirme ve ayıpları varsa uygun bir süre içinde yükleniciye bildirme yükümlülüğü yükler. Aynı madde, taraflardan her birinin giderini karşılayarak eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebileceğini düzenler.

Bildirimin ihmali ağır sonuç doğurur. 477. maddeye göre işsahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi durumu gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse yine kabul etmiş sayılır.

Bu kuralın önemli bir istisnası vardır. Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. Yapı elemanlarının içinde kalan, sıva veya kaplama altında görünmeyen imalat hataları çoğunlukla bu kapsamda tartışılır.

Uygulamada ayıp bildirimi de noter ihtarnamesiyle yapılır. Bildirimde ayıbın nerede ve hangi imalatta bulunduğu, ne zaman fark edildiği ve hangi seçimlik hakkın kullanıldığı açıkça yazılmalıdır. Ayıp listesi eklenmeden gönderilen genel nitelikli bir bildirim, sonradan hangi ayıpların süresinde bildirildiği tartışmasını doğurur.

Ayıp hâlinde seçimlik haklar

Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesi işsahibine üç seçimlik hak tanır:

• Eser, işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşmeye aynı ölçüde aykırı ise sözleşmeden dönme.
• Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
• Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Aynı maddenin son fıkrası kat karşılığı inşaat işlerinde belirleyicidir: eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. Bina söz konusu olduğunda pratikte geriye kalan haklar, bedelden indirim ve ücretsiz onarımdır.

Kanun'un 476. maddesindeki sınır da göz önünde tutulmalıdır. Ayıp, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın işsahibinin verdiği talimattan doğmuşsa veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebiliyorsa, işsahibi ayıptan doğan haklarını kullanamaz. Bu nedenle inşaat sürerken verilen sözlü talimatların yazılı hâle getirilmesi, arsa sahibi bakımından da koruyucudur.

Zamanaşımı: 5 yıl ve 20 yıl

Ayıp sebebiyle açılacak davalarda zamanaşımı, Türk Borçlar Kanunu'nun 478. maddesinde düzenlenmiştir:

Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Binalar taşınmaz yapı olduğundan kural olarak 5 yıllık süre uygulanır. Yüklenicinin ağır kusuru bulunduğu hâllerde süre 20 yıla çıkar. Ağır kusurun varlığı, kural olarak teknik bilirkişi incelemesiyle ortaya konulur; taşıyıcı sistemde standartlara aykırılık, projeye açık aykırılık ve malzemede kasıtlı düşük nitelik kullanımı bu kapsamda tartışılan başlıklardır.

Sürelerin başlangıcı teslim tarihidir. Teslim tarihinin belirsiz olduğu dosyalarda bu tarihin tespiti başlı başına bir uyuşmazlık konusu hâline gelir. Teslim tutanağı düzenlenmesi ve tarafların imzalaması, sonraki tartışmaları azaltır. Fiili teslimin tutanaksız yapıldığı hâllerde anahtar teslim tarihi, abonelik başlangıçları ve yapı kullanma izin belgesinin tarihi yardımcı ölçüt olarak kullanılır.

Delil tespiti, görevli mahkeme ve arabuluculuk

Ayıplı imalat iddiasında en kritik adım, durumun bozulmadan belgelenmesidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 400 ve devamı maddelerinde düzenlenen delil tespiti yoluna başvurulabilir. Talep, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden ya da tespiti istenen delilin bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden yapılır. Onarım yapılmadan önce tespit yaptırılması, sonradan ispat sorunu yaşanmasını önler.

Görevli mahkeme bakımından: arsa sahibi ile yüklenici arasındaki eser sözleşmesinden doğan alacak ve tazminat davaları kural olarak asliye hukuk mahkemesinde görülür. Her iki taraf da tacir ise ve uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgiliyse asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Tapu iptali ve tescil talebi gibi taşınmazın aynına ilişkin taleplerde taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.

Dava ticari dava niteliğindeyse ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talebi ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Bu şart gözden kaçırıldığında dava usulden reddedilir; bu nedenle dava dilekçesi hazırlanmadan önce talebin niteliğinin belirlenmesi gerekir.

Uyuşmazlığa hazırlanırken toplanması beklenen belgeler şunlardır: noterde düzenlenen sözleşme ve ekleri, onaylı mimari ve statik projeler, mahal listesi, yapı ruhsatı ve varsa tadilat ruhsatları, yapı denetim kuruluşunun seviye tespit tutanakları, teslim tutanağı, çekilen ihtarnameler ve tebliğ şerhleri, ödeme ve masraf belgeleri, tarih bilgisi taşıyan fotoğraf ve video kayıtları. Sözleşmede hangi kayıtların bulunması gerektiği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi konulu yazıda ayrıntılı olarak ele alınmıştır.

Sık yapılan hatalar

• Gecikme karşısında ihtar çekmeden beklemek. Ek süre verilmeden kullanılan dönme veya fesih beyanı, sonradan usulsüz sayılabilir.
• İhtarda hangi hakkın kullanılacağını yazmamak. Süre sonunda hangi sonucun doğacağı belirtilmeyen ihtar, temerrüdün sonuçlarını doğurmakta yetersiz kalır.
• İnşaat belirli bir seviyeye geldiği hâlde geriye etkili dönme talep etmek. Bu aşamada uygulanan çözüm ileriye etkili fesih ve tasfiyedir.
• 6306 kapsamındaki idari feshin alacakları da tasfiye ettiğini varsaymak. Fesih sözleşmeyi sona erdirir; imalat bedeli ve pay iadesi genel hükümlere göre ayrıca istenir.
• Ayıp bildirimini geciktirmek. Gözden geçirme ve bildirim ihmal edilirse eser kabul edilmiş sayılır.
• Ayıp bildirimini liste eklemeden genel ifadelerle göndermek. Hangi ayıbın süresinde bildirildiği sonradan ispat edilemez.
• Onarımı tespit yaptırmadan yapmak. Delil tespiti olmadan giderilen ayıbın varlığı ve bedeli dosyaya konulamaz.
• Zamanaşımı süresini teslim yerine yıkım veya sözleşme tarihinden başlatmak. 5 yıllık ve 20 yıllık süreler teslim tarihinden işlemeye başlar.
• Ticari dava niteliğindeki talepte arabulucuya başvurmadan dava açmak. Dava şartı eksikliği usulden redde yol açar.